Por RODRIGO TRUJILLO GONZÁLEZ.
Mi respuesta es afirmativa: Sí puede utilizarse el trámite notarial previsto en el
Decreto 1664 de 2015 para hipotecar bienes de incapaces, sean éstos mayores o
menores de edad y está fundamentada en los siguientes razonamientos:
El artículo 617 de la ley 1564 de 2012 atribuye competencias a los Notarios para
conocer a prevención de algunos trámites (de naturaleza no contenciosa (1) ) que, antes de la entrada en vigencia de la ley eran de conocimiento exclusivo de los
Jueces de la República mediante el proceso de jurisdicción voluntaria que regulaban
los artículos 649 y ss del Código de Procedimiento Civil, hoy en día a punto de ser
derogado en su totalidad. Entre éstos trámites se encuentra la autorización para enajenar bienes de incapaces
mayores o menores de edad, reglamentada mediante Decreto 1664 de 2015 en
ejercicio de la potestad que le otorga la Constitución Política al Presidente de la
República.
Las disposiciones mencionadas anteriormente tienen como fin desarrollar
procesalmente la obtención de licencias requeridas para enajenar e hipotecar
bienes de incapaces, consagradas en los artículos 303 y 483 del Código Civil. En consecuencia, en la actualidad los notarios pueden conocer y tramitar, a
prevención, de la autorización para enajenar bienes de incapaces, sean éstos
mayores o menores de edad, siempre y cuando se justifique la necesidad de hacerlo y se exprese la destinación del producto, tal como lo dispone el artículo 581 del
Código General del Proceso.
Sin embargo, las normas en comento solo hacen mención a la enajenación de
bienes y no a la hipoteca, que es el objeto de nuestro estudio.
Si bien es cierto el Código Civil desde su redacción inicial frecuentemente hace una
distinción entre enajenar e hipotecar (2) , ésta distinción, en palabras del doctrinante
Bernardo Echeverri (3), es más “aparente que real”. Incluso, Don Andrés Bello
(redactor del Código Civil Chileno que luego fuera adoptado por Colombia con muy
pocas modificaciones) le daba a la hipoteca el carácter de “enajenación
condicional” (4) . El mencionado Bernardo Echeverri explicaba que la hipoteca, como derecho real
constituido sobre un inmueble, es una enajenación (5) :
“Ya se ha visto que el código usa siempre la expresión “enajenar, hipotecar
o empeñar”, o una semejante estableciendo diferencia entre enajenar e hipotecar.
Sin embargo la distinción es más aparente que real. Toda limitación en el dominio
de las cosas es una enajenación. Todo gravamen a la propiedad limita el dominio y
la hipoteca es un gravamen sobre propiedad del inmueble. En cuanto a lo que
constituye la enajenación parcial que es la hipoteca, no se ve muy claramente su
verdadera significación. ¿Cuál es el derecho que en virtud de la hipoteca adquiere
el acreedor? Es una garantía. Pero por ministerio de la ley todos los bienes del
deudor son garantía de sus acreedores. Por lo demás, el deudor hipotecario
conserva todos sus derechos de dueño sobre la cosa hipotecada. Puede gozar y
disponer de ella arbitrariamente, vendiéndola, donándola, etc. ¿Qué derechos
adquiere entonces el acreedor con la hipoteca? La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea y a
cualquier título que la haya adquirido. Es, pues, un derecho de especificación y
preferencia. Ese derecho formaba parte del patrimonio del deudor porque en su
poder estaba preferir para hacer el pago éste o aquel bien con exclusión de los
demás, o en primer término con relación a ellos. Adquiere además el acreedor una
seguridad de solvencia para su crédito que no ha de perjudicarse por el cambio de
dueño de la cosa hipotecada que, pase a las manos que pasare, queda afecta al
pago. También esa seguridad que forma parte del crédito y le sirve de base, es algo
que está en el haber patrimonial del deudor, quien en virtud de la hipoteca se
desprende de ella. A medida que aumentan los gravámenes hipotecarios disminuye
el crédito real del deudor y lo que antes estaba en su patrimonio en forma de crédito
económico pasa a sus acreedores como seguridad. El deudor que solo ha dado
garantías personales tiene todos sus bienes afectos al pago indistintamente y por
igual, de manera general e indeterminada. Al constituir hipoteca sobre uno de ellos
lo destina especialmente al pago y esa destinación especial sigue afectándolo
indefinidamente, sea cualquiera la suerte que corra el bien con respecto al dominio.
Esa facultad de destinar especialmente al pago determinado bien sin que por otra
parte desaparezcan los derechos del acreedor sobre los demás bienes del deudor,
es algo que está cuantitativamente en el patrimonio del deudor y forma parte de él.
Al constituir hipoteca sobre un bien determinado, el deudor o hipotecante se
desprende de una parte de su patrimonio y esa parte de patrimonio ingresa en el
del acreedor que mejora y valoriza su crédito con la garantía hipotecaria. Hay pues,
en la constitución de un gravamen hipotecario una verdadera enajenación,
enajenación del derecho real de hipoteca que forma parte integrante del derecho de
propiedad.”
En consecuencia, cuando el Código General del Proceso, en procura de sus
propósitos de eficacia, desjudicialización y economía (6), otorga a los notarios el
conocimiento y trámite de la autorización para enajenar bienes de incapaces, sean
éstos mayores o menores de edad, está incluyendo en tal facultad, la posibilidad a
prevención y en los mismos términos, de conocer y tramitar la autorización para
hipotecar bienes de incapaces.
