¿Puede utilizarse el trámite previsto en el Decreto 1664 de 2015 para hipotecar bienes de incapaces mayores de edad?

 Por RODRIGO TRUJILLO GONZÁLEZ. 

Mi respuesta es afirmativa: Sí puede utilizarse el trámite notarial previsto en el Decreto 1664 de 2015 para hipotecar bienes de incapaces, sean éstos mayores o menores de edad y está fundamentada en los siguientes razonamientos:

El artículo 617 de la ley 1564 de 2012 atribuye competencias a los Notarios para conocer a prevención de algunos trámites (de naturaleza no contenciosa (1) ) que, antes de la entrada en vigencia de la ley eran de conocimiento exclusivo de los Jueces de la República mediante el proceso de jurisdicción voluntaria que regulaban los artículos 649 y ss del Código de Procedimiento Civil, hoy en día a punto de ser derogado en su totalidad. Entre éstos trámites se encuentra la autorización para enajenar bienes de incapaces mayores o menores de edad, reglamentada mediante Decreto 1664 de 2015 en ejercicio de la potestad que le otorga la Constitución Política al Presidente de la República. Las disposiciones mencionadas anteriormente tienen como fin desarrollar procesalmente la obtención de licencias requeridas para enajenar e hipotecar bienes de incapaces, consagradas en los artículos 303 y 483 del Código Civil. En consecuencia, en la actualidad los notarios pueden conocer y tramitar, a prevención, de la autorización para enajenar bienes de incapaces, sean éstos mayores o menores de edad, siempre y cuando se justifique la necesidad de hacerlo y se exprese la destinación del producto, tal como lo dispone el artículo 581 del Código General del Proceso. Sin embargo, las normas en comento solo hacen mención a la enajenación de bienes y no a la hipoteca, que es el objeto de nuestro estudio. Si bien es cierto el Código Civil desde su redacción inicial frecuentemente hace una distinción entre enajenar e hipotecar (2) , ésta distinción, en palabras del doctrinante Bernardo Echeverri (3), es más “aparente que real”. Incluso, Don Andrés Bello (redactor del Código Civil Chileno que luego fuera adoptado por Colombia con muy pocas modificaciones) le daba a la hipoteca el carácter de “enajenación condicional” (4) . El mencionado Bernardo Echeverri explicaba que la hipoteca, como derecho real constituido sobre un inmueble, es una enajenación (5) : 

“Ya se ha visto que el código usa siempre la expresión “enajenar, hipotecar o empeñar”, o una semejante estableciendo diferencia entre enajenar e hipotecar. Sin embargo la distinción es más aparente que real. Toda limitación en el dominio de las cosas es una enajenación. Todo gravamen a la propiedad limita el dominio y la hipoteca es un gravamen sobre propiedad del inmueble. En cuanto a lo que constituye la enajenación parcial que es la hipoteca, no se ve muy claramente su verdadera significación. ¿Cuál es el derecho que en virtud de la hipoteca adquiere el acreedor? Es una garantía. Pero por ministerio de la ley todos los bienes del deudor son garantía de sus acreedores. Por lo demás, el deudor hipotecario conserva todos sus derechos de dueño sobre la cosa hipotecada. Puede gozar y disponer de ella arbitrariamente, vendiéndola, donándola, etc. ¿Qué derechos adquiere entonces el acreedor con la hipoteca? La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea y a cualquier título que la haya adquirido. Es, pues, un derecho de especificación y preferencia. Ese derecho formaba parte del patrimonio del deudor porque en su poder estaba preferir para hacer el pago éste o aquel bien con exclusión de los demás, o en primer término con relación a ellos. Adquiere además el acreedor una seguridad de solvencia para su crédito que no ha de perjudicarse por el cambio de dueño de la cosa hipotecada que, pase a las manos que pasare, queda afecta al pago. También esa seguridad que forma parte del crédito y le sirve de base, es algo que está en el haber patrimonial del deudor, quien en virtud de la hipoteca se desprende de ella. A medida que aumentan los gravámenes hipotecarios disminuye el crédito real del deudor y lo que antes estaba en su patrimonio en forma de crédito económico pasa a sus acreedores como seguridad. El deudor que solo ha dado garantías personales tiene todos sus bienes afectos al pago indistintamente y por igual, de manera general e indeterminada. Al constituir hipoteca sobre uno de ellos lo destina especialmente al pago y esa destinación especial sigue afectándolo indefinidamente, sea cualquiera la suerte que corra el bien con respecto al dominio. Esa facultad de destinar especialmente al pago determinado bien sin que por otra parte desaparezcan los derechos del acreedor sobre los demás bienes del deudor, es algo que está cuantitativamente en el patrimonio del deudor y forma parte de él. Al constituir hipoteca sobre un bien determinado, el deudor o hipotecante se desprende de una parte de su patrimonio y esa parte de patrimonio ingresa en el del acreedor que mejora y valoriza su crédito con la garantía hipotecaria. Hay pues, en la constitución de un gravamen hipotecario una verdadera enajenación, enajenación del derecho real de hipoteca que forma parte integrante del derecho de propiedad.” 

En consecuencia, cuando el Código General del Proceso, en procura de sus propósitos de eficacia, desjudicialización y economía (6), otorga a los notarios el conocimiento y trámite de la autorización para enajenar bienes de incapaces, sean éstos mayores o menores de edad, está incluyendo en tal facultad, la posibilidad a prevención y en los mismos términos, de conocer y tramitar la autorización para hipotecar bienes de incapaces. 

LA NUEVA CONCEPCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO A LA LUZ DEL

 ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Nuestra generación ha asistido a un cambio.

Cuando, en 1991, la Asamblea Nacional Constituyente decidió incorporar al orden jurídico colombiano derechos sociales fundamentales a la par de los ya reconocidos derechos políticos y civiles, configuró una de las innovaciones más importantes en nuestra historia: la transición estructural a un Estado Social de Derecho.

Esta transformación en las normas fundamentales que rigen la república implica una adecuación normativa al ideal de convivencia que pretendemos los habitantes de éste país, en el marco de la cual identificamos nuestros fines y valores con los enunciados en el preámbulo de la Constitución: “fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana”.

Bien nos ilustra la Corte Constitucional al respecto: “La superación del Estado de derecho como garantía de la libertad y de la igualdad formales tiene lugar en el Estado social de derecho mediante la acentuación de los elementos finalistas que guían la actividad estatal administrativa y política. La persona humana y su dignidad constituyen el máximo valor de la normatividad constitucional, cuyo reconocimiento conlleva importantes consecuencias para el sistema de relaciones económicas y sociales”[1].

Así las cosas, concebido constitucionalmente el Estado Social de Derecho, nos hemos comprometido con el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general y la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política, todo ello a través de una herramienta que hemos ideado para el cumplimiento de nuestras metas, realzada en importancia dentro de nuestro ordenamiento fundamental: El servicio público.

La definición legal de Servicio Público puede encontrarse en el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo como “toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas”; y su relación con la finalidad social del Estado ha sido puntualizada jurisprudencialmente:

“Con todo, si bien hoy puede resultar irrelevante quién presta los servicios públicos, de ahí no se desprende que la actividad en sí misma también lo sea. Por el contrario, los servicios públicos están directamente relacionados con la parte dogmática de la Constitución. En particular, estos servicios constituyen un instrumento necesario para la realización de los valores y principios constitucionales fundamentales, como se desprende del propio texto del artículo 365 de la Carta, que dice que los “servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”[2]

Dentro de ese contexto, no es posible concebir el progreso[3], sin asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional[4].

Sin embargo, las normas por sí solas no constituyen el esperado cambio. El amanecer del 5 de julio de 1991 no fue muy distinto a aquellos que han transcurrido en la historia patria, ni a los que hemos tenido hasta hoy, veintiún años después de promulgada la nueva Constitución. Y esto sucede porque aún no hemos incorporado a nuestro imaginario colectivo, los valores que pretendemos regulen nuestra organización social; no hemos asumido en su totalidad la tarea de velar constantemente por el cumplimiento de nuestros principios fundamentales, ni hemos logrado convencernos de que el Estado Social de Derecho requiere para su materialización de la interiorización del concepto de Servicio Público como instrumento para la consecución del bienestar de los asociados.

No obstante, la buena noticia es que la generación de colombianos que se ha formado bajo ésta nueva concepción social ha comenzado a asimilar una nueva conciencia de Estado, basada en gran medida, en las facilidades que brindan las tecnologías de la información y las comunicaciones actuales que dan vía libre a la participación y opinión en la prestación eficiente del servicio público.

Esta evolución es la que en definitiva, consolida el Estado Social de Derecho y le adhiere la nueva noción de administración pública que asegura a todos los administrados, sin distingo alguno, la prestación eficiente y de calidad del servicio público. Es, además, el nuevo reto del Derecho Administrativo: velar por la protección de los derechos reconocidos constitucionalmente a través del suministro idóneo del servicio público.

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[1] Corte Constitucional. Sentencia No. T-533/92. Magistrado Ponente:  Dr.EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

[2] Corte Constitucional. Sentencia T-520/03.Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.

[3] Entendido como perfeccionamiento de nuestros fines y valores, traducido en mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos.

[4] Artículo 365 Constitución Política. – Artículo 4º lit. j. Ley 472 de 1998.

RODRIGO TRUJILLO GONZALEZ
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El Derecho de Petición.

Uno de los temas que más inquietudes genera es el relacionado con el ejercicio del derecho de petición. Este está consagrado en el artículo 23 de nuestra Constitución Política, en el cual se estipula que “toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. Este derecho tiene la calidad de fundamental, es decir, que es inherente a la persona y su protección judicial es inmediata a través de la acción de tutela. A la vez es un derecho primordial para el ejercicio de la democracia participativa. La petición puede hacerla cualquier persona, verbalmente o por escrito y debe ser presentada en forma respetuosa, dirigida a un servidor público o a un particular que preste un servicio público o actúe en desarrollo de funciones públicas. En ella es posible solicitar que, por interés general o particular, se inicie por determinada autoridad una actuación administrativa; se permita el acceso a información que no esté amparada legalmente bajo reserva o se emita un concepto sobre un asunto de su competencia.
Aunque su presentación no requiere de mayores formalidades, si es necesario en el caso en que ésta se haga por escrito, relacionar por lo menos la designación de la autoridad a la que se dirige, los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante o apoderado, si es el caso, con indicación de los documentos de identidad y sus direcciones, el objeto de la petición, las razones en que se apoya, la relación de documentos que se acompañan y la firma del peticionario.
La Corte Constitucional Colombiana mediante sentencias T-377 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-1060 A de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, sintetizó las líneas características del derecho de petición: “(i) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, garantizando a su vez otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión; (ii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión; (iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible; (v) la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita; (vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, y en algunos casos a los particulares; (vii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición pues su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición; (viii) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa; (ix) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder; y (x) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado”.
Tenemos entonces que la respuesta debe ser emitida de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado, sin que esto signifique que se deba acceder a lo pedido, lo más pronto posible, no excediendo de 10 días en el caso de solicitud de información; 15 días para quejas, reclamos y manifestaciones; y 30 días en el caso en que se eleven consultas. El retardo injustificado en la contestación a un derecho de petición puede generar para quien debió hacerla, una sanción disciplinaria. Además el peticionario puede ejercer la acción de tutela para obtener la protección inmediata de su derecho.

Por último, y para hacer énfasis en la importancia que reviste al derecho de petición, me permito citar a la Corte Constitucional Colombiana que en sentencia No 12 de mayo 25 de 1992, con ponencia del H. Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, expresó: “Se trata de uno de los derechos fundamentales cuya efectividad resulta indispensable para el logro de los fines esenciales del Estado, particularmente el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general, la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la participación de todos en las decisiones que los afectan, así como para asegurar que las autoridades cumplan las funciones para las cuales han sido instituidas (art. 2º C.P.)”.